惩戒性解雇，也称为过失性辞退，是指因劳动者严重违反劳动纪律或者规章制度，用人单位单方解除劳动合同的情形。惩戒性解雇是用人单位劳动管理的重要手段之一。关于惩戒性解雇规则的适用，实务中还存在一定的争议和误区，有必要辨明，笔者拟对用人单位惩戒性解雇的程序和实体审查略作探析。
一、程序审查
惩戒性解雇是对劳动者的一项负面评价，涉及劳动者的就业权，对劳动者而言，可谓影响巨大。故而，基于劳动法倾向保护劳动者的立法目的，法律对该解除权的行使设置了程序要求。
1.通知工会义务。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。对该条文的理解，实务中无争议，但对于未建立工会组织的用人单位如何执行该条规定，却有两种不同的意见。一种意见认为，用人单位通知工会义务，应以已经建立工会组织为前提，对未建立工会组织的，用人单位该项义务客观上无法履行，不应强其所难，故应豁免该通知义务。另一种意见认为，通知工会程序的设定是为了保护劳动者的合法权利，在用人单位未建立工会组织时，应通知用人单位所在地总工会。
笔者认为，前述两种观点，各有其道理，应区分不同情况分别处理。
首先，有地方立法规定的，应从其规定。例如，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”因为有地方立法作为依据，用人单位可援引该规定通知其所在地总工会，此与劳动合同法规定的规范目的一致，自应当遵照执行。
其次，无地方立法规定的，应豁免用人单位该义务。劳动合同法所指的工会，应指在用人单位建立的工会组织，此可参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条使用的“建立工会组织的用人单位”这样的概念，总工会显然不是用人单位内建立的工会组织。用人单位内建立的工会组织比较了解情况，可以对用人单位某一具体解雇行为是否存在违法情形提出有效的意见，而总工会由于职能不同，并不了解某一个别劳动关系的具体情况。在无法律或地方立法规定通知总工会的情况下，如要求用人单位必须通知总工会，恐怕会流于形式。上述第四十七条仅规定建立工会组织的用人单位有通知义务，未建立工会组织的用人单位未予以规定，也说明此情形下客观上难以要求用人单位履行该义务。
当然，用人单位通知工会义务的全面落地，最终要靠工会组织的不断完善，但此并非仲裁或司法的职责。现阶段，司法机关可进行的工作，一方面是强化用人单位惩戒性解雇的实体审查，切实保护劳动者的权利；另一方面对案件审理中发现的应当建立工会组织却未建立的用人单位，可向其所在地总工会发出司法建议，助力工会组织的完善。
2.通知劳动者义务。用人单位惩戒性解雇，应当通知劳动者，在解除时应当明确其解除的事实依据和规范依据。
首先，对用人单位而言，上述程序要求可督促其慎重行使权利。劳动合同法与劳动法相比，不仅增加了经济补偿的适用场景，而且创设了经济赔偿金规则，即用人单位违法解除劳动关系，应按照经济补偿的二倍支付经济赔偿金。故对用人单位而言，通过固定劳动者违纪等事实，并对照单位规章制度以及法律规定，来确定是否符合惩戒性解除的构成要求以及是否行使解除权，从而可最大程度减少用工成本和纠纷摩擦成本。
其次，对劳动者而言，上述程序要求可推动其理性维权。用人单位既已告知解除的事实依据和规范依据，劳动者自可对照规范和事实作出判断并决定后续的行为：若劳动者对事实和规范均无异议，则自然接受处理后果；若劳动者对事实或规范有异议，则可以通过与用人单位协商、调解、仲裁、诉讼等方式维护自己的权益。
最后，对裁判机关而言，上述程序要求为案件审理划定了范围。从目前仲裁和司法的实践来看，裁判机关基本上是以用人单位解除劳动关系的事由作为审查的内容，用人单位解除时未提及的事由，无论是否符合惩戒性解除的条件，均不作为审查的内容。这样处理的好处是，一方面如上所述，可增加当事人对其行为的预期；另一方面也防止用人单位无充足理由惩戒性解雇后再搜集补充依据，损害劳动者的利益。实践中，还有用人单位仅以“劳动者违纪”为由通知劳动者解除劳动关系，但不明确具体的违纪事实，而在仲裁和诉讼中抗辩多种解除事实，对此类情况，笔者认为，应当认为用人单位违反了惩戒性解雇的程序要求，可直接认定其构成违法解除劳动关系。
二、实体审查
关于用人单位单方解雇的条件，各国劳动法的规定有所不同。美国采用解雇自由主义，用人单位只要非处于歧视等法律禁止的情形下，可自由解除劳动关系。日本、德国等采用解雇合理主义，即用人单位应有合理的解雇理由。我国的规定与上述国家相比更为严格，采纳的是解雇法定主义，即除了法律另有规定的情形外，用人单位不得单方解除劳动合同。劳动合同法关于惩戒性解雇的规定见其第三十九条，除在该条规定的六种情形外，用人单位无权进行惩戒性解雇。法定主义固然是为了周全保护劳动者的合法利益，但过于刚性的规定在实践中遇到了正反两方面的问题：一是劳动者存在严重违反职业伦理、社会公德等行为但规章制度没有对相关事项作出规定时，用人单位可否惩戒性解雇；二是规章制度有明确约定，但其情形显著轻微，用人单位以违反规章制度为由单方解雇是否构成违法解除。
1.规章制度是否仅限于书面制定的内容。劳动法第二十五条在关于惩戒性解除情形中，将劳动者违反劳动纪律和违反规章制度同时规定在第二项。劳动合同法第三十九条则仅保留了规章制度，取消了违反劳动纪律的规定。据此，有观点认为，只有劳动者违反劳动纪律等行为根据程序规定于规章制度中，用人单位才可惩戒性解雇，否则应当承担违法解除劳动合同的法律责任。在该观点的影响下，实务中出现了一些劳动者违反职业伦理、社会公德情形明显且严重，但因规章制度无相关规定而被判定违法解除的案件，引起了一定的争议。
笔者认为，对于规章制度是否仅限于书面制定的内容，还是也包括职业伦理和社会公德，应以探明规章制度的法律性质为前提。
首先，规章制度是用人单位指挥命令权的书面形式。劳动关系是一种从属性法律关系，劳动者提供的是从属性劳动，劳动关系同时是一种继续性法律关系。因无法预测劳动合同履行过程中的所有细节，法律赋予用人单位以单方的指挥命令权。用人单位对劳动者的指挥命令，可以是个别的，如要求张三加班、李四出差等，也可能是具有普遍性的，如规定考勤规则、奖惩规则等。对于普遍性的命令，通过制定书面规则的方式，可以提高劳动效率。因此，规章制度是用人单位指挥命令权的一种书面形式，违反用人单位的指挥命令，应与违反规章制度同样对待。
其次，职业伦理和社会公德的遵守未增加劳动者负担。用人单位的指挥命令权不能超出法定的界限。劳动合同法第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据上述规定，对于劳动纪律等事项，应通过民主程序制定并告知劳动者，但对于职业伦理、社会公德等，则不在上述限制之中，应视为规章制度的默示条款，即任何理性的人均应当知晓并予遵守的规则，即使未书面规定，也应作为规章制度的组成部分。
2.规章制度可否进行合理性审查。对此问题，有两种不同的意见：一种意见认为，根据前述规定，规章制度的制定应经过民主程序，而民主程序的设定既保证了其合法性，又决定了其合理性，故对规章制度只需审查其合法性而无须审查其合理性。另一种观点认为，民主程序仅关涉规章制度的合法性，对于合法的规章制度，仍须进行合理性审查。
笔者同意第二种观点，理由有二：
其一，民主程序并不能保证合理性。民主程序是规章制度对劳动者有约束力的前提，其关涉的是合法性问题。事实上，虽然劳动合同法第四条规定的民主程序中包括了讨论、提出方案和意见、协商确定等具体内容，但在实践中，民主程序流于形式的情况所在多有，部分地区仲裁机构和司法机关对民主程序的审查也有所弱化，如有些地区掌握的裁判尺度为用人单位将规章制度告知劳动者而劳动者未提出异议的，该规章制度对劳动者具有约束力。在此情况下，进一步进行合理性审查有其必要性。
其二，劳动关系是一种“私人的权力结构”。基于劳动关系的从属性特征，用人单位对劳动者享有单方的指挥命令权，双方之间事实上形成了“私人的权力结构”。这种结构与公法上的权力结构具有类似性，用人单位处于权力的中心，而劳动者处于被动状态。正如对行政机关执行经过法定程序制定的法律时须进行合理性审查以防止权力的任性一样，对用人单位执行规章制度同样应进行合理性审查。对规章制度合理性进行审查，也可参照适用比例原则，从妥当性、必要性和均衡性三个方面进行审查。
来源：人民法院报 | 作者：睢晓鹏（浙江省杭州市中级人民法院）
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