⬛内容摘要
建设工程领域资质挂靠情形下，挂靠关系被依法认定无效后，实际施工人主张工程款的权利基础存在理论分歧，主要形成“事实合同关系说”、“不当得利说”和“独立债权请求权说”等不同学说。《民法典》第793条规定的折价补偿请求权具有独立法律属性，其规范依据、构成要件和法律效果均区别于传统不当得利制度，前者以合同无效为前提且不考察当事人主观状态，直接参照合同约定确定补偿标准；后者则以“无法律原因得利”为核心并区分善意恶意。当发包人明知挂靠事实时，实际施工人可基于事实合同关系直接主张权利 ；发包人不知情时则可适用转包规则或不当得利制度。折价补偿制度通过特别规范优先于一般规则的适用，既实现了合同无效后的利益平衡，又维护了建筑市场的秩序稳定。
关键词：挂靠关系 合同无效 折价补偿 不当得利 请求权竞合
⬛ 正文
审判实践中，对于实际施工人的三种类型（转包、违法分包和挂靠）中的“转包”和“违法分包”这两类实际施工人向发包人主张建设工程欠款，在法律适用上并无多大争议，即可根据2004 年《建设工程施工合同解释》第26条、《建设工程施工合同解释（二）》第24条和《建设工程施工合同解释（一）》第43条作为“实体法律依据”突破《民法典》第465条“合同相对性”向发包人主张建设工程欠款。然而，对于实际施工人中的挂靠人向发包人主张建设工程欠款，由于司法解释中未作明文规定而存在法律适用争议，特别是对“挂靠人不能依据《建设工程施工合同解释（一）》第43条主张权利”的观点存在一定理论误读，从而导致审判实践中对借用资质人（挂靠人）向发包人主张工程欠款存在一定的法律适用分歧，甚至存在个别案件以“法无明文规定”或者以“《建设工程施工合同解释（一）》第43条没有规定”为由判决驳回挂靠人的诉讼请求的现象，导致挂靠人主张实体权利屡屡受挫。因此，本文拟结合上述审判实践中的问题，从民事实体法和民事程序法双重维度，对于挂靠人是否可以向发包人主张建设工程欠款这一法律适用问题，进行初步分析与解读。
一、挂靠关系的法律界定与合同效力争议
（一）挂靠的类型
实践中，挂靠关系主要表现为以下五种类型：1. 三方通谋；2. 发包人主导；3. 发包人与被挂靠人通谋；4. 被挂靠人与挂靠人通谋而发包人不知情；5. 被挂靠人与挂靠人通谋且发包人知情。
（二）挂靠情形下合同效力的认定分歧
实践中，围绕挂靠行为对合同效力的影响，形成了以下三种主要观点：1. 无效说：以挂靠行为否定全部合同效力；2. 有效说：合同效力独立于履行瑕疵；3. 区分说：以发包人“明知”与否作为判断标准。
（三）挂靠人向发包人主张权利的理论分歧
1. 事实合同关系说。该说认为，尽管名义上由被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，但若挂靠人实际履行了施工义务，且发包人在履行过程中直接与其发生工程款支付、材料供应、工程签证、结算等行为，则双方已形成事实上的建设工程施工合同关系。
2. 不当得利说。该说认为，因挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议无效，且被挂靠人与发包人之间的施工合同亦可能无效，故挂靠人向发包人主张工程款的请求权基础应为《民法典》第985条规定的不当得利返还请求权。
3. 委托关系说。该说认为，发包人订立合同时明知或放任挂靠的，发包人与挂靠人均受其意思表示的拘束，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据上可类推适用《民法典》第925条，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张委托关系成立。
4. 合同效力说。该说认为，挂靠人虽以被挂靠人名义签订合同，但其才是与发包人形成实质缔约合意并实际履行合同权利义务的主体。
5. 债权实现有利说。该说从政策与实效角度出发，认为被挂靠人通常仅出借资质、收取管理费，并无实际施工意愿与能力，其与发包人之间缺乏真实的意思表示。而挂靠人全程参与施工、投入资源，与发包人形成事实联系。
6. 明知区分说。该说认为，挂靠人与发包人之间的关系需要以发包人是否“明知”为界限，区分为“事实合同”和“转包合同”进行分类处理，即挂靠可分为发包人“明知”和“不知情”两种情形。
二、挂靠合同无效下折价补偿请求权的法律性质
（一）关于“折价补偿请求权”的不同观点
1. 不当得利说。该说认为，折价补偿的请求权基础为《民法典》第985条规定的不当得利返还请求权。
2. 特殊不当得利说。该说认为，折价补偿是区别于传统不当得利制度的“特殊不当得利”，亦即承认折价补偿与不当得利在结果上的相似性，但主张其为一种区别于传统不当得利的特殊制度。
3. 请求权竞合说。该说认为，发包人获得工程利益的事实，可能同时满足折价补偿与不当得利的构成要件，从而产生请求权竞合。在建设工程施工合同无效的情况下，根据《民法典》第793条规定的“折价补偿”属于债权请求权与不当得利请求的竞合。
4. 债权请求权说。该说认为，折价补偿的法律性质是债法上的债权请求权。折价补偿请求权的上位概念是“不履行债的请求权”， 是由“返还财产”的物上请求权转变而来的债权请求权。
（二）《民法典》第793条“折价补偿请求权”系独立的请求权
《民法典》第793条明确规定了建设工程合同无效情形下的折价补偿规则，构成独立的请求权基础。
1. 独立的法定之债的发生原因。《民法典》第157条直接规定了民事法律行为无效、被撤销或不发生效力后的法律后果（返还财产、折价补偿、赔偿损失），这就在法律上明确创设了一种独立于传统不当得利之债的新的法定之债类型。其请求权基础直接源于该条规定，无需再迂回适用不当得利规则。
2. 法律性质区别于不当得利请求权。在建设工程施工合同无效的情况下，实际施工人依据《民法典》第793条或《建设工程施工合同解释（一）》第43条主张工程款时，其请求权基础并非不当得利请求权（《民法典》第985条）。结合《九民纪要》第33条的规定来看，折价补偿与传统民法上的不当得利制度存在适用上的差异，主要理由如下：
第一，请求权规范不同。从《民法典》的体系结构来看，合同之债的第793条位于《民法典》第三编“合同”的第二分编“典型合同”（“第十八章建设工程合同”）；而不当得利之债的第122条位于第一编“总则”中的第五章民事权利，第985条位于《民法典》第三编“合同”中的第三分编“准合同”，折价补偿返还之债与不当得利之债均属于合同之债的不同类型，而不是同一种债。
第二，请求权成立的法理基础不同。根据《民法典》第985条，不当得利请求权的前提是“得利人没有法律根据取得不当利益”，即必须是得利没有法律根据，才可以适用不当得利请求权。而折价补偿请求权的成立，则直接源于《民法典》第157条和第793条的特别规定，其本身就是得利人（发包人）应予补偿的“法律根据”。因此，法院无需也不应再去审查得利“没有法律根据”这一不当得利的构成要件。
第三，适用前提不同。折价补偿请求权的前提是建设工程具备使用价值且经验收合格。根据《民法典》第793条，折价补偿请求权的法定前提是“建设工程经验收合格”。不当得利请求权的前提条件是“（没有法律规定）取得不当利益”。
第四，利益返还的状态不同。不当得利之债，限于现存利益的返还，利益不存在则无需返还，即受益人为善意的，仅负返还现存利益的义务，如果该利益已不存在，则不必返还原物或偿还等价金钱。这与建设工程施工合同无效后的折价补偿请求权是不同的，建设工程经验收合格的，不影响折价补偿请求权的存在。
第五，是否区分善意与恶意及返还标准的确定性。折价补偿请求权与不当得利请求权在是否考量当事人主观状态（善意或恶意）以及返还标准的确定性方面，存在根本区别。在不当得利制度中，受益人主观状态直接决定返还范围。根据《民法典》第986条（善意受益人）与第987条（恶意受益人），返还标准依“善意”或“恶意”而异。
3. 实质上仅成立一个请求权，但规范可并存。基于我国未纳物权行为理论的实际，建设工程施工合同无效时的法律后果中的“返还财产”，与“接受履行的一方占有该财物，也构成不当得利，从而构成不当得利返还请求权与物权请求权的竞合” ,但从请求权竞合的不同样态：“排斥性竞合”“选择性竞合”“累积性竞合”“请求权规范竞合”来看，系争事实只构成一个请求权，但存在数个请求权规范依据。
4. 具有独特的举证责任分配规则。关于“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的举证责任分配，应当按照《民事诉讼法》第67条第1款、《民诉法解释》第90条第1款和第91条的要求，应当由作为主张者的承包人或实际施工人承担，而不是由发包人承担。 而不当得利请求权，对于不当得利的成立与发生及利益受损的积极事实应由原告（受损人）承担，而“没有法律规定”的消极事实的举证责任是被告（得利人）承担的，原则上由被告承担“没有法律根据”的举证责任更为妥当。
三、挂靠人向发包人主张工程款的实体请求权路径
（一）关于挂靠人与发包人之间的事实合同关系。通说认为，事实合同属于法定之债未能涵盖的领域，构成对法律行为制度的补充，应准用合同法的相关规则。之所以承认事实合同关系的存在，主要基于以下理由：其一，事实行为可构成意思表示的外部表达。其二，符合民事法律行为的“其他形式”。其三，事实合同属于“补充协议”。
（二）挂靠人与发包人之间的债权债务关系。无论发包人是否“明知”挂靠事实，挂靠人与发包人之间均可能成立实质性的债权债务关系，故而应从债法的基本原理出发，系统理解实际施工人权利保护的多层次法律体系。1. 债权保护的“种属关系”体系。从逻辑结构上看，实际施工人的债权保护应视为一个多层次、体系化的“种属关系”结构。2. 有明确的实体法依据。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意，在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。3. 符合规范意旨与诉权原理。赋予实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款，解决农民工追索建设工程欠款是2004年《建设工程施工合同解释》、《建设工程施工合同解释（二）》以及《建设工程施工合同解释（一）》的意旨。
结语
《民法典》第793条创设的折价补偿制度通过“参照合同约定”的技术性安排，在合同无效的规范评价与工程价值的实际补偿之间建立了精巧的平衡机制。随着建筑行业治理体系的不断完善，应当进一步细化折价补偿的适用标准，明确挂靠人与发包人之间的责任划分，同时强化对农民工等需要特殊保护的劳动群体的权益保障。
来源：《山东法官培训学院学报》
该文章《建设工程合同 || 建筑资质借用人（挂靠人）的实体请求权问题》来源于九九合同范文网，网址：https://www.hetong99.cn/archives/733192
