近年来，法院审理的涉竞业限制纠纷类案件增加，我们从中发现，很多不应承担竞业限制义务的劳动者被纳入竞业限制主体，存在适用对象泛化的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十三至十五条，进一步明确了与竞业限制条款相关的审查规则。下面，我就和大家交流探讨关于竞业限制的相关规定。
竞业限制制度是为保护用人单位的商业秘密不受侵害而设立，是用人单位维护其商业利益的一种法律预防手段。在实践中，根据用人单位和劳动者之间的约定，劳动合同解除或终止后，可以要求劳动者承担竞业限制义务。由于劳动者在竞业限制期内不能从事自己擅长的专业或工作，其经济收入和生活质量将会有不同程度的降低，是对劳动者择业自由的限制，司法实践中势必对竞业限制协议的效力作严格审查。劳动争议司法解释（二）从合法性、合理性两方面明确了审查规则。
一、合法性审查
劳动争议司法解释（二）第十三条首先明确了对于未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，作为不适格主体，请求确认竞业限制条款不生效的，应予支持。
具体案件中，竞业限制条款成立且生效主要审查四个要件，一是用人单位和劳动者之间成立劳动关系，二是用人单位和劳动者之间签订了竞业限制协议，三是用人单位具有需要保护的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，四是劳动者的岗位负有保密义务。其中，前两个要件属于形式审查范畴，后两个要件则是对商业秘密和主体适格的实质认定。在反不正当竞争法第二条中规定了，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值且经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。竞业限制作为保护商业秘密的措施，适用范围仅限于“高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”，用人单位要求不应承担竞业限制义务的劳动者签署竞业限制协议，则会损害劳动者的就业权。因此在案件审理中，需要审查劳动者岗位职责是否与保密义务匹配，如不满足生效要件就会导致竞业限制条款不生效。用人单位对劳动者是负有保密义务的人员需承担举证责任，劳动者签署保密协议、竞业限制协议并不能当然认定就负有保密义务，用人单位还需要证明本单位有商业秘密、劳动者的岗位或工作知悉商业秘密。
二、合理性审查
劳动争议司法解释（二）第十三条对竞业限制条款的合理性审查作出了进一步明确，对于超出合理比例部分的义务，应当认定无效。竞业限制条款的限度需兼顾用人单位的保密需求和劳动者的就业自由。实践中，有些竞业限制范围过大，如具有地域特性的企业，在劳动者离开原用人单位后，禁止劳动者在全国甚至全球的同行业范围内就业；有些竞业限制的经济补偿与违约金额严重不匹配，都属于合理性审查范畴。
用人单位在与劳动者约定竞业限制条款时，劳动者承担的竞业限制义务范围应当与其所知悉或接触的商业秘密领域相关，地域和期限也应考虑到专业或行业的可传播性及周期性。根据劳动合同法规定，竞业限制最长期限不超过两年。实践中，用人单位为追求利益最大化，直接与劳动者约定顶格期限，将会导致技术已经更新，用人单位不再有保密需求，而劳动者却还无法执业的情形。因此在约定竞业限制条款期限时，用人单位应当充分考虑商业秘密的敏感性以及信息更新速度。在经济补偿方面，需要根据劳动者在职期间的岗位、所知悉商业秘密的内容、价值以及由此形成的竞争优势等，综合考虑经济补偿与违约金是否相匹配。合理性审查，最终是为确定劳动者所承担的竞业限制义务是否过重，是否超过其所知悉或接触的商业秘密的价值，在用人单位商业秘密保护与劳动者就业权保护之间实现平衡。
三、在职期间效力
关于在职期间竞业限制条款效力，劳动争议司法解释（二）第十四条首次明确了，如果劳动者与用人单位约定在职期间承担竞业限制义务，用人单位无需就劳动者承担在职期间的竞业限制义务支付经济补偿。
法律规定用人单位对劳动者承担离职后的竞业限制应支付经济补偿，是基于离职后的竞业限制对劳动者的就业权进行了限制，可能会导致劳动者在竞业限制期内的职业发展和劳动报酬遭受损失，因此用人单位应给予补偿。而劳动者在职期间承担竞业限制义务，并不存在这样的损失，而是劳动者对用人单位忠诚义务的基本要求，用人单位对此已支付劳动报酬作为对价，无需另行支付补偿。此外，本条有关竞业限制条款的效力应以双方明确约定，即明示为前提。对于相关约定内容还要进行合理性审查，防止违反公平原则。
四、违约责任
对于负有竞业限制义务的劳动者，违反约定的法律责任，劳动争议司法解释（二）第十五条明确了应当返还已支付的经济补偿及支付违约金。有三点需要讨论：
一是用人单位可以向劳动者主张按约已经支付的经济补偿
竞业限制条款中如果约定劳动者违约返还经济补偿的，劳动者违约应该返还。而如果没有约定，用人单位是否有权要求劳动者返还则存在争议。
二是违约金约定畸高
根据规定，用人单位主张劳动者承担违约金，应当以约定为依据。实践中，有些用人单位与劳动者约定的违约责任是劳动者年薪的10倍，有些经济补偿与违约金严重不匹配。对于约定畸高情形的处理，规定未作细化，约定是否有效也需要考虑个案情形，实践中，一般从商业秘密价值、经济补偿金等方面审查劳动者权利义务是否对等，从而认定约定是否有效。就违约金金额的合理性审查而言，因竞业限制条款违约金不具有惩罚性，对超出经济补偿范围的，应当在考虑用人单位强势地位、劳动者年龄、工龄等基础上适当衡平违约金金额。
三是用人单位要求继续履行的处理
本条未作进一步规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。对此有观点认为，由于竞业限制期限最长为两年，用人单位要求继续履行竞业限制协议或条款，面临调查、诉讼周期较长，与此同时竞业限制期限却已届满，故用人单位因继续履行不再具有实际意义而不主张。还有观点认为，用人单位选择要求继续履行的，若请求被采纳而劳动者再次违约的，用人单位可要求劳动者支付违约金作为救济措施。因此用人单位可以要求继续履行。此种情况会根据双方约定的违约金金额在合理范围内认定劳动者二次支付的违约金。
竞业限制条款的审查规则及适用还有待在司法实践中进一步探索和检验，以期兼顾依法保护劳动者合法权益、择业自由和企业商业秘密保护之间的平衡。
来源：上海二中院公众号 | 作者：薛冰佳
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