都是“赶时间的人”，可外卖骑手的身份却也有所不同：有的为“众包骑手”，可自主接单，仅在夜宵时段随心所欲地配送；有的为“优选骑手”，则必须接受平台派送指令，没有商量余地，收入也由平台工资和订单配送费构成，不同类型的骑手深陷“身份认定”困局。近日，江苏省苏州市中级人民法院对一起“优选骑手”与某外卖平台合作商的确认劳动关系纠纷作出二审判决。
⬛ “优选骑手”受伤，告了平台合作商
2021年6月，有一份日常工作的小阳（化名）出于多赚一份钱的考虑，注册成为某外卖平台“众包骑手”，闲暇时骑着电动车穿梭于大街小巷，每天随自己的时间决定跑几单，大概能赚几十块钱，“很自由，想接单就接单，不想干就不干。”
就这样过了一年，2022年7月，小阳辞去正式工作，加入平台合作商的“优选计划”，成为一名“优选骑手”。日收入涨到300余元，代价是手机里多了几个打卡群，每天被各种数据指标追着跑：高峰期至少完成5单、请假至少提前1周报备、各项考核指标必须达标……
不幸的是，成为“优选骑手”不到1个月，小阳在送餐途中遭遇车祸导致骨折，构成九级伤残。平台合作商为其申请了职业伤害认定。但领到5万余元一次性伤残补助金后，小阳却高兴不起来：“要打卡、有考核，这不就是正儿八经地上班嘛，为什么不能算是工伤？”再一打听，如果认定工伤，自己至少能拿到10余万元的赔偿。
小阳认为，平台合作商未申报工伤属于侵权，于是申请仲裁要求确认劳动关系。仲裁未获支持，他又诉至法院，获得一审判决支持后，平台合作商不服又提起上诉。
⬛ 劳动关系如何认定
二审期间，苏州中院首先对不同骑手之间的区别予以查明：众包骑手和优选骑手在注册方式、派单方式、管理方式以及薪资构成及结算上都存在明显差异：比如，平台向众包骑手派单，众包骑手可选择接单或不接单，一经确认接单，即应如约完整履行，薪酬结算也根据配送完成情况计算；优选骑手必须先加入“优选计划”，短期不能随意退出，对平台派单骑手不可无故拒绝，相关管理考核也非常严格，一旦未能完成计划要求，就会恢复为众包骑手……
法官审理认为，劳动者主张与平台企业或者平台用工合作企业存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，依法作出相应认定。对于存在用工事实，构成支配性劳动管理的，应当依法认定存在劳动关系。
法官认为，就本案而言，平台用工合作企业对小阳形成支配性劳动管理。结合小阳与优选骑手队长的微信聊天记录分析，加入“优选计划”后，小阳接受队长的日常工作管理，包括排班调休，以及队长根据优选计划介绍及申请要求，对小阳在线时长、高峰期在线时长、配送订单数量、准时率、完成率等均有明确要求，队长的上述行为属于代表案涉公司履行职务行为，其管理行为的法律后果应当由用人公司承担。
⬛ 二审：管理具有明显支配性，劳动关系成立
法官认为，上述管理事实足以体现小阳在提供劳动过程中，对于是否接单、何时接单、接单内容并无实质自主决定权，日常工作接受公司的管理指挥与支配约束，双方之间具有明显管理与被管理的关系，且上述公司对小阳的管理具有明显支配性特征。
法官认为，结合小阳提供劳动后所获报酬的来源分析，具有依赖性特征。其薪资报酬由案涉站点负责核算，不仅包含按单计酬，还包含其他组成项目，由此反映出案涉公司对小阳的工作情况存在相应考核，并据此与其实际结算薪资报酬。因此，小阳作为优选骑手，其提供的劳动与其所获薪资报酬息息相关，提供劳动后所获劳动报酬亦来源于案涉公司，且构成其主要收入来源，小阳对案涉公司的经济依赖程度高。
综上，法官认定，案涉平台合作公司对小阳形成支配性劳动管理，且小阳就所提供劳动对用人公司具有明显的经济依赖属性，符合劳动关系的本质特征，于是判决双方之间存在劳动关系。
小阳也于本案生效后表示，其在劳动关系确认后，将向人社部门申请撤销新就业形态就业人员职业伤害认定，重新按照工伤申报流程进行工伤认定以及工伤等级鉴定。
【观察思考】应赋予新业态从业者救济选择权
关于本案二审的另一个争议焦点，即小阳在确认新就业形态职业伤害后能否再主张确认劳动关系并申报工伤？法院认为，新就业形态就业人员职业伤害的确认，是为了保障遭受职业伤害的新就业形态就业人员获得医疗救治和经济补偿，加强职业伤害预防，分散平台企业的职业伤害风险；工伤的确认，则是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。
实践中，平台企业为通过平台注册并接单，以平台名义提供出行、外卖、即时配送和同城货运等劳动并获得报酬或者收入的新就业形态就业人员缴纳职业伤害保障费，上述平台全员参保模式，系以平台订单总量作为依据，而非新就业形态就业人员个体依据法律关系参保，由此可能产生新就业形态就业人员申请职业伤害确认和工伤认定发生竞合的情形。
当出现新就业形态就业人员申请职业伤害确认和工伤认定发生竞合的情形时，应当赋予新就业形态就业人员救济选择权。本案中，小阳虽经申报被确认为新就业形态就业人员职业伤害，但不足以据此认定其无权再诉请确认其与案涉公司之间存在劳动关系进而申请工伤认定。
也就是说，在申请职业伤害确认和工伤认定发生竞合时，如平台企业、平台用工企业对劳动者形成支配性劳动管理，双方之间存在事实劳动关系，则应当坚持事实优先原则，赋予新就业形态就业人员选择职业伤害保障救济或工伤保险救济的选择权，但基于同一事故伤害最终不得同时享受工伤待遇和职业伤害保障待遇。
来源：人民法院报 | 作者：沈军芳 孙丹丹 艾家静
该文章《劳动争议-劳动关系 || “优选骑手”之惑：我算不算“员工”？》来源于九九合同范文网，网址：https://www.hetong99.cn/archives/732638
